De oorlog tegen drugs als een constitutioneel falen

Als een van de doelen van het constitutionele recht is om de vrijheid te beschermen tegen misbruik van overheidsmacht, dan moet de War on Drugs worden beschouwd als een van Amerika’s grootste constitutionele mislukkingen. In de afgelopen eeuw, en vooral sinds de uitbreiding ervan, die begon met de Controlled Substances Act van 1968, heeft de War on Drugs geleid tot duizenden onnodige doden, de gevangenneming van honderdduizenden mensen en ernstige schendingen van burgerlijke vrijheden – allemaal zonder veel te doen om de sociale problemen van drugsmisbruik en -verslaving in te dammen. Op een enkele uitzondering na heeft het constitutionele recht weinig gedaan om deze grote kwalen in te dammen.

In De grondwet van de oorlog tegen drugsDavid Pozen geeft ons het meest grondige en inzichtelijke overzicht van dit falen tot nu toe. Zoals hij aantoont, waren er een aantal plausibele constitutionele argumenten voor het beteugelen van de War on Drugs die — als ze door de rechtbanken waren geaccepteerd — de meest ernstige misstanden aanzienlijk hadden kunnen beperken. Maar ze werden grotendeels verworpen. Hij biedt ook nuttige suggesties voor toekomstige strategieën door hervormers van drugswetgeving.

Pozens boek is een indrukwekkende prestatie en er zitten veel waardevolle lessen in voor zowel constitutionele rechtgeleerden als voor degenen die geïnteresseerd zijn in de War on Drugs en strafrecht. Maar ik heb wel wat bedenkingen bij zowel zijn historische en doctrinaire analyse als zijn normatieve voorschriften.

Zoals Pozen kundig documenteert, werd het constitutionele toneel voor de moderne War on Drugs bepaald door twee belangrijke ontwikkelingen uit de Progressive en New Deal-tijdperken. De eerste was een uitbreiding van het begrip van de staatspolitiemacht. Voorheen waren veel paternalistische regels waarschijnlijk geschrapt onder de Due Process Clause van het Veertiende Amendement of de equivalenten daarvan in de staten. De opkomst van anti-gok- en alcoholverbodsbewegingen hielpen dat te veranderen, waardoor rechtbanken de deelstaatregeringen meer speelruimte gaven. Dit ondermijnde mogelijke uitdagingen voor individuele rechten op drugsverboden.

De tweede grote verandering was de enorme uitbreiding van de federale regelgevende macht onder de Commerce Clause, met beslissingen zoals Wickard tegen Filburn (1942), waardoor de overheid de macht kreeg om bijna elke schijnbaar commerciële activiteit te reguleren, hoe lokaal ook. Dit ondermijnde eerdere beperkingen op de federale macht die de bevoegdheid van het Congres beperkten om wetten aan te nemen die het loutere bezit of de distributie van goederen en diensten binnen de staat verboden. Bedenk dat de invoering van een landelijk alcoholverbod de inwerkingtreding van een grondwetswijziging vereiste (later ingetrokken). Na de New Deal-revolutie was er geen dergelijke grondwetswijziging (althans volgens het Hooggerechtshof) nodig om een ​​alomvattend federaal drugsverbod in te stellen.

Hoewel deze ontwikkelingen uit het begin van de twintigste eeuw de deur openden voor een verbod op drugs, legt Pozen uit dat bepaalde jurisprudentiële trends sinds de jaren zestig het mogelijk maakten om constitutionele uitdagingen aan te gaan tegen de War on Drugs.

Beginnend met Griswold tegen Connecticut (1965), die een staatswet vernietigde die de distributie van anticonceptiemiddelen aan gehuwde stellen verbood, gaf het Hooggerechtshof een reeks beslissingen die verschillende persoonlijke vrijheden beschermden onder de Due Process Clause van het Veertiende Amendement, met name die met betrekking tot voortplanting en lichamelijke autonomie. Dit opende de mogelijkheid dat het recht om illegale drugs te nemen op dezelfde manier beschermd zou kunnen worden.

Later begon een conservatiever Hooggerechtshof opnieuw beperkingen op te leggen aan de federale bevoegdheid tot het opstellen van handelsclausules, te beginnen met Verenigde Staten v. Lopez (1995). Dit wekte de hoop dat ten minste enkele vormen van federaal drugsverbod ongeldig zouden kunnen worden verklaard, omdat ze buiten de bevoegdheid van het Congres zouden vallen.

Helaas had geen van beide benaderingen veel succes. Met uitzondering van een paar opmerkelijke uitspraken van het hooggerechtshof van de staten, verwierpen de rechtbanken grotendeels het idee dat grondwettelijke rechten van lichamelijke autonomie zich uitstrekten tot het gebruik van illegale drugs. Op het gebied van federalisme, in Gonzales versus Raich (2005) oordeelde een Hooggerechtshof met 6-3 stemmen dat de bevoegdheid van het Congres om de handel tussen staten te reguleren ruim genoeg was om zelfs een verbod op het bezit van medicinale marihuana te omvatten die nooit de staatsgrenzen had overschreden en nooit op een markt binnen een staat was verkocht.

Pozen bespreekt ook nog een aantal andere soorten constitutionele uitdagingen voor de War on Drugs, waaronder argumenten dat het de vrijheid van meningsuiting schendt (omdat drugsgebruikers vaak deelnemen om boodschappen te communiceren of hun gemoedstoestand te veranderen), de vrijheid van godsdienst (sommige illegale drugs worden gebruikt voor religieuze doeleinden) en dat de zware straffen die worden opgelegd aan sommige mensen die zijn veroordeeld voor drugsmisdrijven, het Achtste Amendement schenden. In elk geval faalden de uitdagingen of slaagden ze alleen in een zeer beperkt aantal omstandigheden die weinig effect hadden.

Zoals Pozen benadrukt, speelden zowel liberale als conservatieve juristen een rol in het verslaan van constitutionele uitdagingen voor de War on Drugs. Geen van beiden komt goed uit de verf in zijn boek.

Net als veel andere geleerden benadrukt Pozen ook de rol van racisme in de groei van de War on Drugs (hoofdstuk 3). Veel prohibitionistische beleidsmaatregelen waren historisch gericht op drugs die geassocieerd werden met zwarten en latino’s. Maar hij waarschuwt ook terecht tegen het overschatten van deze factor. Zoals hij aangeeft, werd de uitbreiding van de War on Drugs van de jaren 60 tot eind jaren 80 in feite gesteund door enkele belangrijke zwarte politieke leiders en leden van de zwarte gemeenschap, op basis van de theorie dat strengere handhaving minderheden zou kunnen helpen beschermen tegen de gevaren van bendes en drugsverslaving. Prominente zwarte leden van het Congres steunden zelfs aanvankelijk de beruchte “crack-cocaïne”-ongelijkheid (waarbij voornamelijk zwarte crackdealers en -distributeurs veel strenger werden gestraft dan voornamelijk blanke cocaïneverkopers), omdat crack werd gezien als een bedreiging voor zwarte gemeenschappen in de binnenstad. Deze omstandigheden – gecombineerd met het op het eerste gezicht neutrale karakter van de drugswetten zelf – maakten het moeilijk om drugswetten aan te vechten op basis van de theorie dat ze ongrondwettelijk discrimineren op basis van ras en etniciteit.

Pozens overigens grondige verslag verwaarloost ten onrechte een belangrijk aspect van het verhaal: het feit dat de zwaarste straffen voor drugsoorlogen doorgaans niet zijn gereserveerd voor mensen die schuldig zijn aan het louter gebruiken of bezitten van drugs, maar voor degenen die ze produceren, verkopen en distribueren. Sinds het New Deal-tijdperk zijn links-liberale juristen — en zelfs veel conservatieven — op hun hoede voor strenge rechterlijke toetsing van “economische” regelgeving. Dit was de basis van zowel de revolutie van de New Deal Commerce Clause (die de beperkingen van het federalisme op de macht van het Congres afbrak) als de afwijzing door het Hooggerechtshof van rechterlijke bescherming voor de meeste economische vrijheden en eigendomsrechten.

Om de War on Drugs serieus te beteugelen, hadden rechtbanken deze allergie voor het kritisch onderzoeken van “economische” regelgeving moeten overwinnen. Progressieven die (terecht) een sterkere rechterlijke toetsing van de War on Drugs nastreven, zullen ten minste een deel van hun scrupules met betrekking tot de rechterlijke toetsing van economische transacties moeten overwinnen.

Zeker, de juridische bescherming van enkele zogenaamd niet-economische persoonlijke vrijheden heeft geleid tot de ongeldigverklaring van wetten die gerelateerde commerciële activiteiten beperken. Bijvoorbeeld, Griswold een wet ongeldig verklaard die de verkoop en distributie van anticonceptiemiddelen beperkte. Maar over het algemeen houden zelfs grondwettelijke rechten die in andere opzichten een sterke juridische bescherming krijgen, vaak op als het gaat om de regulering van commerciële transacties. Bijvoorbeeld, Lawrence tegen Texas (2003) heeft wetten die seksuele relaties tussen mensen van hetzelfde geslacht verbieden, ongeldig verklaard. Het respect voor persoonlijke seksuele autonomie ging echter niet zo ver dat het de wetten die prostitutie verbieden, ongeldig verklaarde. Stanley tegen Georgië (1969) beschermde het recht om pornografie thuis te gebruiken en te bezitten, maar schrapte geen wetten die de verkoop en distributie van pornografie verboden.

Zoals Pozen opmerkt, is er een substantiële originalistische basis voor een veel bredere bescherming van lichamelijke autonomie onder de Due Process and Privileges or Immunities Clauses van het Veertiende Amendement. Maar een recht op lichamelijke autonomie dat breed genoeg is om wetten die de verkoop en distributie van momenteel illegale drugs verbieden ongeldig te verklaren, of op zijn minst aanzienlijk in te perken, zou ook leiden tot ten minste gedeeltelijke ongeldigverklaring van veel andere paternalistische “economische” wetgeving. De huidige wet verbiedt bijvoorbeeld orgaanmarkten, waardoor de autonomie van potentiële orgaandonoren wordt beperkt en duizenden mensen worden veroordeeld tot een vroegtijdige dood, vanwege niertekorten. Om de War on Drugs aanzienlijk te beteugelen door de gerechtelijke bescherming van het recht op lichamelijke autonomie uit te breiden, zou de afkeer van rechterlijke toetsing van “economische” kwesties moeten worden doorbroken.

Ik denk dat het gedaan moet worden! Maar interessant genoeg lijkt Pozen zelf ambivalent. In het boek hekelt hij de groeiende juridische bescherming voor commerciële reclame voor legale drugs. Evenzo is een van de weinige gebieden waar de afgelopen jaren constitutionele vooruitgang is geboekt tegen de War on Drugs, het gebied van verbeurdverklaring van activa, waar het Hooggerechtshof de wetshandhavingsbevoegdheid om eigendommen in beslag te nemen die naar verluidt zijn gebruikt bij drugsmisdrijven, is gaan beperken. In plaats van deze ontwikkeling te prijzen, bespot Pozen het als “commodity fetishism” waaronder “(d)e eigendommen van de eigenaar meer bescherming krijgen dan de eigenaar zelf.” (P. 112.)

Deze positie is problematisch. Verbeurdverklaringen van activa veroorzaken grote schade aan eigenaren van onroerend goed, met name arme en minderheidseigenaren, waardoor de overheid auto’s en andere waardevolle activa in beslag kan nemen zonder enige vorm van behoorlijke rechtsgang. De schijnbare bereidheid van het Hof om deze praktijken aanzienlijk aan banden te leggen, zoals blijkt uit een recente uitspraak nadat Pozens boek naar de drukker ging, moet worden toegejuicht. En het is logisch dat het Hof het Achtste Amendement agressiever gebruikt in verbeurdverklaringszaken. Het Amendement verbiedt specifiek “buitensporige” boetes, terwijl andere soorten straffen alleen verboden zijn als ze “wreed en ongebruikelijk” zijn.

Een ander punt dat Pozen waarschijnlijk had moeten aanpakken, is de manier waarop de War on Drugs de bescherming van het Vierde Amendement tegen “onredelijke” doorzoekingen en inbeslagnames heeft verzwakt. Het lijkt er vaak op dat er één Vierde Amendement is voor drugszaken, en een ander (minder eerbiedig) voor al het andere.

Vooruitkijkend is Pozen relatief pessimistisch over toekomstige constitutionele uitdagingen voor drugswetten, hoewel hij ze nog steeds aanspoort om door te gaan. Hij pleit er ook voor om constitutionele argumenten te gebruiken om drugsverboden aan te vallen in de rechtbank van de publieke opinie en de wetgevende arena.

Pozen is enigszins overdreven pessimistisch over de potentie voor federalisme-gebaseerde uitdagingen. Drie van de vijf conservatieve rechters die toen in het Hof zaten, waren het oneens in Gonzales versus Raicheerder genoemd. Rechter Clarence Thomas, die een krachtig afwijkende mening schreef in Raichheeft onlangs aangegeven interesse te hebben om die zaak terug te draaien. Het is mogelijk dat er nu een meerderheid in het Hof is om dat te doen. De veranderende ideologische waarde van het constitutionele federalisme kan ertoe leiden dat een of meer liberale rechters dat standpunt ook steunen. Men kan zich mogelijk een beslissing van het Hooggerechtshof voorstellen die wetten verwerpt die het bezit en ten minste enkele vormen van distributie van drugs binnen de staat verbieden. Hoewel dat de War on Drugs zeker niet zou beëindigen, zou het liberalere staten meer ruimte geven voor experimenten.

Andere soorten constitutionele uitdagingen voor drugswetten hebben een moeilijker pad naar succes, als die er al zijn. Ik ben sceptisch of uitdagingen voor de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst ooit meer dan marginale vooruitgang kunnen opleveren, of dat ze dat verdienen. Hetzelfde geldt voor argumenten voor het Achtste Amendement.

Aan de andere kant zouden theorieën over lichamelijke autonomie die gegrond zijn in originalistische argumenten meer kans kunnen maken, hoewel het nog steeds erg moeilijk zal zijn. De verwerping van abortusrechten door het Hooggerechtshof in Dobbs hoeft dergelijke vooruitgang niet per se te verhinderen, aangezien het Hof herhaaldelijk benadrukte dat abortus een speciaal geval is, gezien het argument dat wetten die het beperken, het onschuldige leven (dat van de foetus) beschermen. Drugsverboden vormen daarentegen een bedreiging voor het leven van onschuldigen, zoals het bloedbad van de War on Drugs aantoont. Echter, elke grote vooruitgang zou afhangen van de bereidheid van de rechterlijke macht om ten minste enkele “economische” regelgeving agressiever te beoordelen.

Historisch gezien hebben succesvolle bewegingen voor constitutionele hervormingen vertrouwd op een combinatie van rechtszaken en politieke actie. Dat gold voor de burgerrechtenbeweging, de feministische beweging, voorstanders van het homohuwelijk en anderen. Tegenstanders van de War on Drugs zouden er goed aan doen om van deze geschiedenis te leren, evenals van eerdere pogingen om constitutionele beperkingen op te leggen aan het verbod op drugs. Pozens boek is een onschatbaar hulpmiddel om die geschiedenis te begrijpen en hopelijk een betere toekomst te creëren.